Кулишер М.И. Развод и положение женщины:
Зависимость семейных отношений от общественного строя. Изд. стереотип.

Оглавление

Предисловие

Бентамъ ставить вопросъ, возможно-ли человеку двинуть землю, и отвечаетъ: да, но сначала онъ долженъ найти другую землю, на которой онъ бы могъ стать. Этою другою землею для юриспруденцiи являются данныя этнографiи и исторiя культуры. Даже исторiя римскаго права, одна изъ наиболее подробно написанныхъ и изследованныхъ, представляетъ пробелы. Темъ более пустыхъ местъ оказывается въ исторiи права другихъ народовъ. А разъ цетъ непрерывной цепи фактовъ, нетъ возможности устано вить причинную связь между отмеченнымъ историкомъ явленiемъ и недостающимъ звеномъ, предшествовавшимъ ему. Эти пробелы могутъ быть восполнены лишь по догадке; но само собою разумеется, что такiя догадки прiобрегаютъ прочную рснову, становятся научною гипотезою, если въ жизни или исторiи другихъ народовъ на соответствующей ступени развитiя встречаемся съ явленiями, о существованiи которыхъ у даннаго народа мы догадываемся по намекамъ. Вопросъ конечно въ томъ, имiемъ ли мы право восполнять пробелы въ исторiи одного народа данными изъ жизни другихъ народовъ, имеемъ ли мы право умозаключать изъ того, что известныя явленiя встречаются въ жизни многихъ народовъ, что они происходили и у техъ народовъ, которые не сохранили о нихъ воспоминанiй. На этотъ вопросъ возможенъ только одинъ отвегъ. "Одно и то же во многихъ, а следовательно и во всехъ"; это-основа индуктивнаго метода, съ помощью котораго сделаны величайшiя научныя открытiя.

Такимъ образомъ, если задача юриспруденцiи, какъ и всякой другой науки, раскрыть причинную связь между явленiями, отмежеванными для этой науки, то она не можетъ ограничиваться исторiей права одного народа или даже исторiей права такъ называемыхъ культурныхъ народовъ, а должна расширить пределы изследованiя и сопоставлять данныя, записанныя историками и летописцами, со сведенiями и наблюденiями, сообщаемыми путешественниками и бытописателями нравовъ разныхъ народовъ. Я не желалъ бы предупреждать суда читателей, но я кажется вправе сказать, что пользованiе матерiалами этнографiи и исторiи культуры въ настоящемъ сочиненiи совместно съ историческими данными о праве оказалось не безполезнымъ.

Въ основу моего изложенiя действующаго въ настоящее время права я положилъ решенiя англiйскихъ судебныхъ месть-какъ церковныхъ, такъ и светскихъ, съ которыми сопоставилъ законы и решенiя судебныхъ месть другихъ европейскихъ странъ. Большой знатокъ англiйской литературы и англiйскагоправа А.Я.Пассоверъ не только указалъ мне, но и снабдилъ меня англiйской литературой по этому предмету, за что я приношу ему искреннюю благодарнсть.

Отъ решенiй англiйскихъ судовъ веетъ жизнью, не канцелярiей. Это объясняется свойствами англiйскаго судьи. Въ каждомъ деле необходимо установить обстоятельства дела, истолковать законъ и применить законъ къ даннымъ фактамъ. Такъ какъ англiйскiй судья не находится въ обладанiи непогрешимой истины, и такъ какъ освещенiе обстоятельствъ дела съ двухъ противоположныхъ сторонъ является единственнымъ средствомъ для добыванiя истины, то англiйскiй судья не видитъ въ состязанiи адвокатовъ и въ представляемыхъ ими доказательствахъ въ подтвержденiе своихъ мненiй подвоха, тормаза для правосудiя, и терпеливо выслушиваетъ адвокатовъ обеихъ сторонъ, добросовестно проверяя представленныя ими доказательства и взвешивая приводимые ими аргументы. Англiйскiй судья не формалистъ, а потому смыслъ закона и прецедента истолковывается имъ не по случайнымъ выраженiямъ, употребленнымъ въ законе или решенiи. Онъ знаетъ, что законъ долженъ соотвстствовать требованiямъ жизни, а потому стремится принаравливать его къ назревшимъ лотребностямъ, къ условiямъ времени, расширять область его примененiя по аналогiи (конечно, не въ уголовныхъ делахъ). Но въ то же время англiйскiй судья не решится идти въ истолкованiи закона до прямого, нарушенiя его, не будетъ истолковывать его вопреки его смыслу, во имя ли прогрессивныхъ или реакцiонныхъ идей. Закономъ руководятся люди въ житейскихъ отношенiяхъ, и они должны знать, что законъ отъ нихъ требуетъ.

Уже Бентамъ въ начале нынешняго века указалъ на приведенную только что черту, какъ на характеристическое свойство англiйскаго судьи. "Одно изъ самыхъ высокихъ качествъ англiйскихъ судовъ, говорить онъ, состоитъ именно въ томъ, что они съ тщательной точностью исполняютъ волю законодателя, а въ той части законодательства, которая зависитъ отъ обычая, строго руководятся, насколько возможно, прежними решенiями. Такое строгое наблюдение законности можетъ иметь некоторые недостатки при несовершенстве законовъ, но истинный духъ свободы внушаетъ англичанамъ глубокое отвращенiе отъ такъ называемаго expost facto Iех"). Англiйскiй судья, решая дело, отбываетъ не повинность, а является живымъ гласомъ закона, представителемъ общественной совести, а потому по отношенiю къ каждому произносимому имъ решенiю сознаетъ свою ответственность, какъ общественнаго деятеля, проводящаго въ общество известные взгляды, могущiе споспешествовать общественному благу или напротивъ служить помехой для него. Мне кажется, что этотъ обликъ англiйскаго судьи отражается и въ приводимыхъ ниже выдержкахъ изъ ихъ решенiй по разнымъ вопросамъ. Решенiя англiйскихъ судовъ мало известны и въ Европе, темъ менее они известны у насъ. При каждомъ решенiи, упоминаемомъ въ выноскахъ, указанъ годъ, когда решенiе это состоялось. Я приложилъ старанiя къ тому, чтобы не испещрять текста книги латинскими цитатами, и въ техъ случаяхъ, когда приходится ссылаться на римское право, я привожу по-русски данное постановленiе, а въ выноске латинскую цитату для спецiалистовъ. То же сделано по отношение) къ большинству латинскихъ цитатъ изъ другихъ источниковъ.

Разводу посчастливилось въ нашей литературе. Кроме книжки г.Способина, о разводе имеется прекрасное изследованiе проф. Загоровскаго о разводе въ связи съ каноническимъ правомъ православной церкви, имеется ценный сборникъ законовъ и обычаевъ, действующихъ въ Россiи по семейственному праву вообще и о разводе въ частности проф. Малышева. Этими сочиненiями, какъ и многими другими, указанными въ выноскахъ, я воспользовался въ той мере, въ какой это было необходимо для очерка сравнительной исторiи и современного характера развода.

Посвященiе книги В.Д.Спасовичу есть слабая дань уваженiя къ деятельности и дарованiямъ его.

Существуетъ парабула, что женщина при сотворенiи ея взята не изъ головы Адама, такъ какъ она не предназначена господствовать надъ мущиной, и не изъ ноги его, такъ какъ она не предназначена быть рабою его, но взята изъ ребра въ боку, такъ какъ она должна быть его товарищемъ и другомъ. Въ сущности въ этой парабуле высказань идеалъ, который ждетъ своего осуществления и въ настоящее время.

Об авторе

Известный российский историк, этнограф, юрист и общественный деятель. Родился в деревне Софиевка Луцкого уезда Волынской губернии. Учился на юридическом факультете Киевского, Одесского и Петербургского университетов; окончил последний в 1872 г. Начал журналистскую деятельность в одесской газете "День" и "Санкт-Петербургских ведомостях"; позже публиковался в "Новом времени", "Русской правде", "Новостях", "Восходе". В 1879 г. участвовал в основании печатного органа русских евреев "Рассвет" и одно время был его редактором. В 1880–1886 гг. издавал в Киеве газету "Заря" – одну из лучших провинциальных газет. Изучал основы антропологии и этнографии в университетах Западной Европы, публиковал статьи в немецких научных журналах. В 1884 г. был делегатом на съезде археологов в Одессе, а в 1895 г. – на антропологическом съезде в Карлсруэ, Германия. Был одним из основателей Еврейского историко-этнографического общества.

Научные труды М.И.Кулишера в основном были посвящены истории семьи, политического строя и собственности. В своих исторических работах он уделял много внимания отношению различных народов к евреям, которое определялось, по его мнению, соображениями экономической выгоды. Его книга "Миф о ритуальном убийстве" (1901) разоблачала беспочвенную жестокость гонений на евреев. Посмертно была опубликована книга "Великая французская революция и еврейский вопрос" (1924). Работы М.И.Кулишера по этнографии обратили на себя внимание известных европейских и американских ученых, в том числе выдающегося английского антрополога Э.Тейлора. Многие из них вошли в книгу "Очерки сравнительной этнографии и культуры" (1887).